Mô hình nào thay thế hộ kinh doanh?

Mô hình nào thay thế hộ kinh doanh?

Nguyễn Thành Trân

(TBKTSG) – Tại hội thảo góp ý cho dự thảo Luật sửa đổi bổ sung một số điều của Luật Đầu tư và Luật Doanh nghiệp mới đây, một số ý kiến đề xuất loại bỏ mô hình hộ kinh doanh (HKD) để chuyển thành doanh nghiệp tư nhân (DNTN) hoặc công ty.

Bài này sẽ phân tích những bất cập của mô hình HKD theo luật pháp hiện hành và đề xuất giải pháp thay thế.

Tư cách pháp lý của hộ gia đình, hộ kinh doanh và tổ hợp tác đang bị thách thức do Bộ luật Dân sự 2015 không còn coi chúng là chủ thể trong quan hệ dân sự nữa.Ảnh: Minh Duy

Những bất cập của mô hình hộ kinh doanh

Theo điều 66 Nghị định 78/2015 về đăng ký doanh nghiệp, hiện có ba loại HKD: (i) do một cá nhân làm chủ; (ii) do hộ gia đình làm chủ; (iii) do một nhóm người làm chủ.

Đầu tiên, từ “hộ” hay “hộ gia đình” hàm nghĩa nhiều hơn một người (vợ và chồng, có thể thêm con cái), nhưng HKD lại có thể do một một cá nhân duy nhất làm chủ. Việc một cá nhân đăng ký với danh nghĩa HKD có thể khiến người ta nhầm với loại (ii). Điều này gây ra những hậu quả pháp lý phức tạp khi HKD lâm vào tình trạng phá sản. Khi đó các chủ nợ có quyền suy đoán tài sản để trả nợ là toàn bộ tài sản của gia đình chứ không phải phần tài sản riêng của một người trong gia đình.

Thêm nữa, trong trường hợp HKD do một hộ gia đình làm chủ thì liệu thành viên dưới 18 tuổi (hay thành viên mất/hạn chế năng lực hành vi dân sự) của gia đình ấy có được xem là thành viên của HKD không? Nếu câu trả lời là có, câu chuyện pháp lý sẽ rắc rối vì có người chưa thành niên lại được phép kinh doanh. Nếu không, thì quy định này mâu thuẫn.

Cuối cùng, vì sao vẫn buộc một nhóm người muốn làm ăn chung phải đăng ký loại hình HKD trong khi giữa họ chưa chắc có quan hệ họ hàng gì với nhau? Tổ hợp tác (THT) có thể là một giải pháp thay thế về mặt lý thuyết, nhưng nó đã bị “đóng đinh” vào thành phần “kinh tế hợp tác” với những hồi ức không mấy tích cực.

Mặt khác, tư cách pháp lý của hộ gia đình, HKD và THT đang bị thách thức do Bộ luật Dân sự 2015 không còn coi chúng là chủ thể trong quan hệ dân sự nữa.

Tóm lại, cho dù khó phủ nhận vai trò của gia đình trong văn hóa Á Đông và rằng “gia đình là tế bào của xã hội”, “là đơn vị kinh tế cơ bản”… thì về mặt pháp lý, cũng không thể sử dụng khái niệm “hộ gia đình” hay “hộ kinh doanh” với tư cách là một mô hình pháp lý để một nhóm người tiến hành hoạt động kinh doanh chung được. Tìm ra mô hình khác thay thế cho HKD (và cả THT) là việc phải làm, thay vì ép phải chuyển thành công ty, vốn là thực thể mang bản chất pháp lý rất khác với HKD hiện nay.

DNTN: Mô hình thay thế cho HKD do một cá nhân làm chủ

Tại sao không coi HKD do một cá nhân làm chủ là DNTN hiểu theo nghĩa rộng hơn cách hiểu hiện nay, tương đương với doanh nghiệp một chủ (sole trader/sole proprietorship) ở các nước phát triển, tức là bất cứ cá nhân nào bỏ công sức và của cải ra làm kinh doanh kiếm lời và tự chịu trách nhiệm đến cùng bằng toàn bộ tài sản của mình đều được coi là DNTN.

Nếu hiểu DNTN theo nghĩa đó thì nó không chỉ bao gồm các DNTN đăng ký theo Luật Doanh nghiệp mà còn có thương nhân cá nhân và thậm chí cá nhân hoạt động thương mại khác không cần đăng ký kinh doanh (buôn bán hành rong, đánh giày…).

Nếu vậy, Luật Doanh nghiệp hiện nay hẳn phải được sửa theo hướng định nghĩa lại thế nào là DNTN. Việc mở rộng ngoại diên khái niệm DNTN đến đâu và buộc ai phải đăng ký kinh doanh cần phải nghiên cứu kỹ, đảm bảo quyền tự do kinh doanh, chính sách thuế và yêu cầu quản lý hành chính…

Tuy nhiên, cách tốt nhất là tách phần DNTN ra khỏi Luật Doanh nghiệp và dự thảo một luật riêng cho DNTN theo như ý tưởng Luật DNTN năm 1990. Làm như vậy để, thứ nhất, khẳng định kinh doanh là quyền cơ bản của con người, luật phải ghi nhận chứ không phải ban phát; thứ hai, làm cho luật trở nên đơn giản, dễ hiểu và dễ sử dụng. Nên nhớ trong Luật Doanh nghiệp hiện nay cũng chỉ có năm điều dành riêng cho DNTN mà thôi. Ở các nước tư bản thậm chí không có sắc luật riêng cho DNTN vì nhà nước thấy không cần phải điều chỉnh gì nhiều bằng công cụ luật pháp do chế độ trách nhiệm vô hạn của chủ DNTN.

Hợp danh: Mô hình thay thế cho HKD do hộ gia đình làm chủ

HKD do hộ gia đình hoặc do một nhóm người làm chủ về nguyên tắc hoạt động không khác gì một hợp danh, PGS.TS. Phạm Duy Nghĩa đã từng nhận xét ngắn gọn như thế.

Hợp danh (ordinary/general partnership) là mô hình rất phổ biến ở các nước phát triển, có từ thời La Mã cổ đại (gọi là “societas”) và là cách một nhóm người tổ chức kinh doanh chung trước khi mô hình công ty ra đời, thoát thai từ chính hợp danh. Tuy nhiên, hợp danh vừa lạ vừa quen ở ta. Khác với công ty hợp danh trong Luật Doanh nghiệp, hợp danh ở đây được hiểu là thực thể không có tư cách pháp nhân và được định nghĩa là “mối quan hệ giữa những người thực hiện hoạt động kinh doanh chung vì mục đích lợi nhuận”.

Có thể thấy ba đặc điểm quan trọng của hợp danh: i) có hai người trở lên; ii) cùng thực hiện kinh doanh chung; iii) hướng đến lợi nhuận. Nói cách khác, những thành viên của hợp danh cùng chia sẻ quyền quản lý, kiểm soát, lợi nhuận và trách nhiệm. Nếu so sánh với mô hình HKD do hộ gia đình hoặc một nhóm người làm chủ nêu trên thì hợp danh rất vừa vặn. Ở nhiều nước, hợp danh rất phổ biến, được các cặp vợ chồng chọn lựa làm ăn chung; họ không có HKD như ở ta. Trong khi ở ta thì ngược lại: không có hợp danh (vì chưa có luật) nhưng có đến 5 triệu HKD. Hợp danh cũng là mô hình tốt để thay thế cho mô hình THT.

Về nguyên tắc, luật về hợp danh được xây dựng trên luật hợp đồng (contract law) và ủy quyền (agency). Đó là một mô hình cấu trúc kinh doanh tương đối đơn giản dựa trên nhu cầu hợp tác tự nhiên của các cá nhân riêng lẻ để tạo ra sức mạnh chung. Giống như DNTN, hợp danh cũng không có tư cách pháp nhân, nên không cần phải điều chỉnh nhiều bằng pháp luật. Và cách tốt nhất cũng nên xây dựng một luật riêng cho mô hình này, đảm bảo đơn giản, ngắn gọn dễ áp dụng.

Những đặc điểm chính của hợp danh

Một số nét phác họa hợp danh trong mối tương quan so sánh với các mô hình khác:

Hợp danh khác với công ty ở chỗ nó không có tư cách pháp nhân. Mỗi thành viên phải liên đới với các thành viên khác trả nợ cho hợp danh. Một thành viên phải gánh lấy rủi ro do thành viên khác gây ra cho dù mình không có lỗi. Riêng điểm này nó giống với thành viên hợp danh của công ty hợp danh trong Luật Doanh nghiệp.

Hợp danh được hình thành trên cơ sở thỏa thuận/hợp đồng (miệng hoặc giấy) giữa các thành viên. Khi hợp đồng bằng miệng, nó có vẻ giống với HKD; khi hợp đồng bằng giấy, nó giống với THT. Thêm nữa, giữa các thành viên có bổn phận của người thụ ủy (fiduciary duty – bổn phận của người nhận ủy thác). Fiduciary duty hiểu nôm na bao gồm các bổn phận: cẩn trọng (duty of care), trung thành (duty of loyalty) và ngay tình (good faith). Tuy không hoàn toàn giống, điều 176 Luật Doanh nghiệp cũng quy định thành viên hợp danh có nghĩa vụ “quản lý và thực hiện công việc kinh doanh một cách trung thực, cẩn trọng và tốt nhất bảo đảm lợi ích hợp pháp tối đa cho công ty”.

Tiếp theo, mỗi thành viên là đại diện (theo ủy quyền – agent) cho nhau và cũng là đại diện cho hợp danh vì lợi ích của nó. Điểm này tương đối giống với thành viên hợp danh của công ty hợp danh. Điều 176 Luật Doanh nghiệp quy định thành viên hợp danh có quyền “nhân danh công ty tiến hành hoạt động kinh doanh…; đàm phán và ký kết hợp đồng, thỏa thuận hoặc giao ước… có lợi nhất cho công ty”. Tuy nhiên, HKD và THT thì hơi khác: các ủy quyền thường một chiều, chứ không phải hai chiều như trong hợp danh.

Tài sản của hợp danh là tài sản chung, hơi giống với tài sản chung của hộ gia đình và THT trong luật dân sự. Tuy nhiên, “có tài sản chung” không tự động sinh ra hợp danh.

Cuối cùng, cần phân biệt giữa hợp danh và hợp đồng hợp tác (joint venture). Hợp đồng hợp tác được tạo ra khi có hai người trở lên thỏa thuận cùng khai thác cơ hội kinh doanh trong một dự án hay công việc nhất định. Trong nhiều trường hợp, rất khó phân biệt giữa hợp danh và hợp đồng hợp tác. Thành viên của hợp đồng hợp tác thường không muốn hợp đồng hợp tác trở thành hợp danh vì trách nhiệm họ phải gánh nặng nề hơn.

Trong luật Việt Nam hiện nay có một số quy định tương tự hợp đồng hợp tác, nhưng không phải là hợp danh, như “hợp đồng hợp tác” tại chương XVI Bộ luật Dân sự 2015; “hợp đồng hợp tác kinh doanh” (BBC) trong Luật Đầu tư 2014 hay “liên danh” nhà thầu trong Luật Đấu thầu 2013.